二级建造师法规知识重点复习

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　　2042.掌握抗辩权

抗辩权是指在双务合同中，在符合法定条件时，当事人一方可以暂时拒绝对方当事人的履行要求的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

一、同时履行抗辩权

(一)同时履行抗辩权的概念

同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在当事人另一方未为对待给付以前，有权拒绝先为给付的权利。

(二)同时履行抗辩权的成立条件

1.由同一双务合同产生互负的债务

双务合同是产生抗辩权的基础，单务合同中不存在抗辩权的问题。

2.在合同中未约定履行顺序

3.当事人另一方未履行债务

4.对方的对待给付是可能履行的义务

(三)同时履行抗辩权的行使与效力

同时履行抗辨权只能由当事人行使，法院不能依职权主动适用。

同时履行抗辨权有阻对方请求的效力，没有消灭对方请求权的权利。

二、先履行抗辩权

(一)先履行抗辩权的概念

先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行债务或者履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行的请求。

(二)先履行抗辩权的成立条件

1.由同一双务合同产生互负的对待给付债务;

2.合同中约定了履行的顺序;

3.应当先履行的合同当事人没有履行合同债务或者没有正确履行债务;

(三)先履行抗辩权的行使与效力

先履行抗辨权在当事人行使时，可采取明示或采取默示。

先履行抗辨权，在他方未先履行义务前，可拒绝自己履行义务，并不承担违约责任。行使先履行抗辨权没有消除合同的效力，在先履行方适当履行后，先履行抗辨权消灭。

三、不安抗辩权

(一)不安抗辩权的概念

不安抗辩权是指具有先给付义务的一方当事人，当相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的'权利。

(二)不安抗辩权的成立条件

1.双方当事人基于同一双务合同而互负债务。

2.债务履行有先后顺序且有履行顺序在先的当事人行使

3.履行顺序在后的一方履行能力明显下降，有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。

4.履行顺序在后的当事人未提供适当担保

依据《合同法》第68条，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

1.经营状况严重恶化;

2.转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

3.丧失商业信誉;

4.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

(二)不安抗辩权的成立条件

1.双方当事人基于同一双务合同而互负债务。

2.债务履行有先后顺序

3.履行顺序在后的一方履行能力明显下降，有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。

4.履行顺序在后的当事人未提供适当担保

(三)不安抗辩权的行使与效力

中止履行的一方，即行使不安抗辨权的一方负有对相对人欠缺信用、欠缺履行能力的举证责任。

　2043.熟悉代位权

代位权，是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。

因债务人怠于行使到期的债物，以债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债物专属于债务人自身的除外。

代位权的特征如下：其一，代位权针对的是债务人消极行为，即怠于行使对次债务人的债权的消极行为。其二，代位权是债权人以自身的名义直接向次债务人提出请求，这不同于债权人向债务人提出请求，也不同于债务人向次债务人提出请求。其三，代位权的行使方式必须在法提起代位权诉讼，而不能通过诉讼外的其他方式来行使。

二、代位权的成立要件

1)债权人对债务人的债权合法2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害

3)债务人的债权已到期 4)债务人的债权不专属于债务人自身债权(包括扶养、赡养、继承、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等是专属债务人的自身的债权。

三、代位权的行使

(一)代位权的行使的主体与方式

债权人行使的代位权，必须以自已的名义提起诉讼。必须通过诉讼程序行使。

(二)债权人的行使范围

以债权人的债权为限，包括如下两方面：

1、 债权人行使代位权，只能以自身的债权为基础，而不应以债务人的其他债权人的债权为基础

2、 债权人代位权行使的债权数额应当于与其对债务人享有的债权数额为上限。

　2044.了解撤销权

一、概念

撤销权，是指债权人对于债务人危害其债权实现的不当行使，有请求人民法院予以撤销的权利。

二、撤销权的构成要件

(一)债务人实施了处分财产的行为

包括如下三种情形：(1)债务人放弃到期债权。也就是说，债务人享有对第三人的到期债权，但是，债务人免除了该第三人(即债务人的债务人)的债务。(2)债务人无偿转让财产。这主要指，债务人将其财产赠与他人。(3)债务人以明显不合理的低价转让财产。诸如，以1千元的价格转让价值10万元财产等。此等行为多是隐匿财产、逃避债务的表现。

(二)债务人处分财产的行为发生在债权人的债权成立之后

(三)债权人处分财产的行为已经发生效力

(四)债务人处分财产的行为侵害债权人债权

三、撤销权的行使

债权人行使撤销权的，撤销权诉讼的原告只是债权人。

债权人行使撤销权必须通过向法院起诉的方式进行，并由法院作出撤销判决才能发生撤销的效果，若撤销权实现，即撤销了债务人与第三人之间的民事行为。

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。